有观点认（rèn）为行为人（rén）吸收资金后，将（jiāng）所吸收的（de）资金（jīn）主要（yào）用（yòng）于（yú）生产经营，而非投入资金运用，如放贷等，就不构成（chéng）非法（fǎ）吸收公众存款罪。

如周光权（quán）教（jiāo）授认为（wéi）：“由于本罪（zuì）是破坏金融秩序犯罪，行为人非法吸收（shōu）的是公众的‘存款（kuǎn）’，而（ér）不是非法吸收公众的‘资金’，所以（yǐ），按照法益保护的原理，行为人必须是将吸收的存（cún）款用于（yú）信贷（dài）目的，即吸收存（cún）款（kuǎn）后再发放贷款（用于货币、资（zī）本的经营（yíng））的，才有可能构成本罪。惟其如此，行为（wéi）人才会对合（hé）法的（de）金（jīn）融机构（gòu）即银行正常（cháng）发放贷款这一业务的开（kāi）展有冲击、有影响，才能危（wēi）及金融秩序，因而，才能以犯罪论（lùn）处。如果行为人将非法吸收来（lái）的资金不是（shì）用于从事金融业务（wù），而是用于正常的生产（chǎn）、经营活动的，即便资金用途（tú）有（yǒu）所改变，也不应当构（gòu）成本罪（zuì）。所（suǒ）以，吸收资金的用途（tú）是否改变，并不（bú）足以影响定罪，司法上（shàng）不能以此为由（yóu）将合法的募集资金（jīn）行为认定为非法吸收公众存款罪（zuì）。而最（zuì）高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干（gàn）问题的解释》第3条第3款的（de）相关规定（非法吸收或者变相（xiàng）吸收公众存款，主（zhǔ）要用于正常的生产经营（yíng）活（huó）动，能够（gòu）及时清退所吸收资金，可以免予（yǔ）刑事处罚；情节显（xiǎn）著轻微的，不作为犯罪处理），其实也（yě）是为了表明审判机关的下述立场（chǎng）：即便是非法吸收公众存款，改变（biàn）用（yòng）途的（de），通常也不定罪（zuì）。”

还有人从“存款”与“资金”的（de）概念（niàn）区分出发（fā），论述非（fēi）法吸收公众存款行为与非（fēi）法集资（zī）行（háng）为的区别。

以上观点具有一定合理性，但（dàn）是在现行有关非法（fǎ）吸收（shōu）公众（zhòng）存款罪的法律体系下恐怕暂时还不能成立（lì）。

首（shǒu）先（xiān），从刑法和司法解释对本罪行为模式的表述来看，侧重于“非法（fǎ）吸收”或（huò）“变相吸收（shōu）”的行为，而没有在构（gòu）成要件中明确吸收资金后的用途。从行为（wéi）外观（guān）来看，非法吸收公众存款后主要将其用于生产经营活动似乎同样符合本罪构成要件。

其次，从（cóng）现有案例来看，似乎也（yě）不支（zhī）持（chí）这（zhè）种观点。在许菊萍非法吸收公众存款案中，法院（yuàn）认定（dìng）了涉案款项（xiàng）用于生产（chǎn）经营（yíng）的事实，但仍然判决被（bèi）告人犯罪成立。类似案例还有（yǒu）隋（suí）志先非（fēi）法（fǎ）吸收公众（zhòng）存款案、虞阿（ā）米非法吸收（shōu）公众存款案等（děng）。

 可（kě）见在司法实践中（zhōng），法院一般不会将集资款用途（tú）单独作为犯罪（zuì）是否成立的考察因（yīn）素。再（zài）次，《非（fēi）法集资案件解释》实（shí）质上并没（méi）有（yǒu）把“主（zhǔ）要用（yòng）于（yú）正（zhèng）常的（de）生产经营活动”作为出罪理由。根据该司法解释第三（sān）条（tiáo）第四款规定，将集资款“主要用（yòng）于正常的生产经营活动，能够及（jí）时清退所吸收资金”，只（zhī）是可（kě）以（yǐ）免予（yǔ）刑事处罚，而非无罪，属于量刑（xíng）情节。只有情节显著（zhe）轻微的，才可以不作为（wéi）犯罪处理（lǐ），这表明出（chū）罪理由并非（fēi）行为人将集（jí）资款用于生（shēng）产（chǎn）经（jīng）营（yíng），而（ér）是（shì）刑法第十三条（tiáo）（情节（jiē）显（xiǎn）著轻微危害不大的（de），不（bú）认为是（shì）犯罪）。

从实质（zhì）上（shàng）,将非法吸收公众的资金后（hòu）的用途是否影响本罪（zuì）成（chéng）立，关键在于吸收行（háng）为本身（shēn）是否足以影响银行等金融机构的资（zī）金经（jīng）营业务，即（jí）扰乱金融管理秩序。

笔者认为，行为人非（fēi）法吸（xī）收（shōu）公（gōng）众存款的行为本身可能就已（yǐ）扰乱了（le）金融秩（zhì）序，例如，现实中很多情况下，相关主（zhǔ）体吸（xī）收公众的资金（jīn）后虽然用于合法的经营，但是可（kě）能存在（zài）巨大的风险（xiǎn），这个时候投资人的利（lì）益（yì）就处在了巨大的（de）风险当中，如果任由（yóu）这种现象发生，社会上相当数额的（de）资金可能都将处（chù）于高风险状态，对（duì）于金融（róng）安（ān）全的威胁无疑（yí）是（shì）非常严重的，因此也有一定刑法手段规制的必要性。

因此在现有法律体系（xì）下，是否将所（suǒ）吸收的存款（kuǎn）用于（yú）生产经营，不（bú）是判断金融秩序有（yǒu）没（méi）有被侵害的标准，而是判断（duàn）侵害（hài）程度的标准，也正（zhèng）因此，《非法（fǎ）集资案（àn）件（jiàn）解释》将其作为量（liàng）刑情节，而非定罪要件（jiàn）。当（dāng）然（rán），法律不是（shì）嘲弄的（de）对象，尽管存在争议，但（dàn）在（zài）被修改之前，实在（zài）法的效力仍（réng）然（rán）需要被尊重，相关法律风险也值得我们（men）警惕，至于将来是否会作（zuò）出（chū）修改，则需要（yào）立法（fǎ）者结合立（lì）法目的、法条含义、社会现实等情况综（zōng）合决定。另外，行为人是（shì）否将资金用于生产经营还是判（pàn）断行为人（rén）是否具（jù）有非法（fǎ）占有（yǒu）目（mù）的的（de）重要因素。《非（fēi）法集资案件解释》第（dì）四条规定：“以非法占有为目的，使用（yòng）诈骗方法实施本解释第二条（tiáo）规定所（suǒ）列行为的，应当（dāng）依照刑法（fǎ）第一百九十二条的（de）规定，以集资诈骗罪（zuì）定罪处罚。使用（yòng）诈骗方法非（fēi）法（fǎ）集资，具有（yǒu）下列情形（xíng）之一的，可以认（rèn）定为（wéi）“以非法占（zhàn）有为目的”：(一)集资后不用（yòng）于生产经营活动（dòng）或者用于生产经营活动与筹集资金（jīn）规模明显不成比例，致使集资款不能返（fǎn）还的（de）……”。

由此可见，非法吸收公（gōng）众（zhòng）存款或者变相吸收（shōu）公众存款后（hòu），吸收的（de）资（zī）金是否（fǒu）主要用于生产经营，不是区分行为（wéi）合法与否的标准（zhǔn），而是（shì）判断行为是否（fǒu）具有（yǒu）非法占（zhàn）有所吸收资金的（de）表现之一。